一、诽谤罪之现状

在我国刑事犯罪体系中，诽谤罪乃较轻之罪名，以往司法实践鲜有适用。何也？一来此罪乃亲告罪，以被害人告诉才处理为原则，以公诉为例外，而长期以来，人民法律意识淡薄，多不识以刑法维权；二来法院对被害人所呈证据之审查相当严格，如未出现被害人罹患精神病或自残自戕等符合“情节严重”要件，则一般难以入罪。随着法治文明之进步，人格尊严和名誉权等概念日益深入人心，侵犯名誉之民刑诉讼日增，关于名誉权与表达自由之冲突、诽谤罪之滥用受到舆论的关注。近年来，诽谤官员名誉案屡见报端，如河南灵宝王帅帖案、重庆彭水诗案、陕西志丹短信案、内蒙古吴保全案、宁夏吴忠王鹏案等，前列诸案之经过，均系地方党委联动，公检法配合，假诽谤罪但书[1]之名，变亲告为公诉，“法办”发言（帖）者，然后黔首噤声、媒体失语，概莫能外。长此以往，诽谤罪将沦为官员钳制言论之绝佳工具，届时沦陷的就不止是一个罪名，而是法治之根本。因此，检讨诽谤罪与表达自由之冲突及对策，对于完善刑事法律、发展保障人权、监督制约公权乃至实现宪政民主，实有莫大裨益。

二、自诉与公诉之选择

在我国刑事诉讼中，自诉系公诉之必要补充，一者可节约国家司法资源，二者亦利于当事人自行和解，促进社会和谐。诽谤罪究系适用自诉还是适用公诉，关键在于如何界定诽谤罪但书“严重危害社会秩序和国家利益”。对此刑法未加详叙，而刑事诉讼法对此也未设置程序上的限制，导致实践中官员公器私用，恣意打击批评者、举报者。前述诸案即是例证。通说认为，诽谤罪但书的情形包括因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响等[2]。而公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》也接近此见解[3]。

三、诽谤罪与表达自由

名誉权与表达自由孰轻孰重？世界各国未有公论。笔者认为，此乃一权利博弈之动态过程，需要法官根据情势独立判断和平衡。一般认为，表达自由须基于对他人之人格尊严及名誉权的充分尊重之上，即在政治领域，纯粹的造谣与人身攻击也不应受宪法保护。但在法治尚未成熟、政治宽容缺乏的中国，政府官员显处优势地位，而公民处于极弱势之地，表达自由犹初生之婴儿，亟待呵护。何也？一则公民对政府官员提出的批评和举报，由于信息不对称和政府信息公开未臻完善，公民发表之言论不可能达致精确无讹的程度，出现部分失实甚至夸大成分的言论，洵为正常；二则政府官员有足够的资源澄清和反驳不实言论，这是普通公民所没有的。若苛求公民之批评意见须完全符合事实真象并承担证明责任，则最终只会使言路壅塞，群众失语，公权力不受监督。因此，除非有充分确实的理据，否则不能限制言论，特别是当被诽谤者是政府官员时，更应持宽容态度。退一步言之，纵需限制，此种限制亦应作狭义解释，应遵循适度保守和为公共利益限制的原则。

四、防止诽谤罪滥用之对策

（一）上策——废但书

在人权日益发展的今日，世界上出现了诽谤罪去刑化的趋势。欧洲人权法院及美洲人权法院等国际司法机构都已裁定，所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了表达自由与新闻自由。一些国家如英国、法国、新西兰、乌克兰[4]等，虽然不能绝对废止此类罪名，但至少消除了对此类犯罪的监禁刑。理论上言之，只要刑法中有诽谤罪但书条款，公器私用介入诽谤罪就一日不能止，因言获罪的阴影就挥之不去。因此，欲从根本上防止官员滥用诽谤罪，必须废除但书条款，诽谤罪一律作为自诉案件处理。

（二）中策——严证明

犯罪之成立，实务界多关注构成要件，而此又涉及两造证明责任分配。诽谤罪适用公诉处理的实务中，法院在考察两造证据时，对公诉人审查较宽，对被告人审查较严，已为不成文之惯例。因此，建议最高法院作司法解释或全国人大常委会作法律解释，严格控方的证明责任。

刑法规定诽谤罪是“捏造事实诽谤他人”之行为，而纵观我国法学教材的经典表述，系“指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”[5]。

因此，控方首先须证明被告人实施了捏造及散布行为。1、仅捏造而无散布者，如在日记中捏造事实诋毁他人，若无第三人知晓，则全无影响他人社会评价之后果，没有侵害到任何法益，固不成立诽谤罪。2、仅散布而无捏造者，也不成立诽谤罪。若将客观要件“捏造及散布”任意剪裁为单纯“散布”，洵有悖于罪刑法定原则。前列诸案，控方仅证明被告人实施了散布行为，如发短信（如彭水诗案）、发帖（吴保全案）等，即视为完成控方证明责任，而令被告人负证明涉讼言论属实之责任，倘不能证，则推定为虚，这是严重违反刑事诉讼举证规则。

其次，控方须证明行为对象为“他人”，即特定的自然人，包括中国公民和外国公民[6]，但不包括国家机关、企事业单位和社会团体等组织[7]。控方对此同样负证明责任。前列诸案，犯罪对象究为官员抑或政府，侦诉方多语焉不详，遽行侦拘公诉，甚至在判决书中出现“诽谤他人及政府”等语[8]，如此将“他人”肆意扩大解释成包括“他人及政府”，奚有罪刑法定原则存焉？

最后，控方还须证明“情节严重”的要件。何谓“情节严重”？刑法及司法解释无详述，一般认为造成受害人自残自杀等严重后果以及上文所谓“严重危害社会秩序和国家利益”时可视为符合此要件，其他情况则学界和实务界尚有重大争论。

（三）下策——内设审批或异地管辖

在我国政治体制中，地方党政部门可能会对当地司法机关施加不正当的影响，特别是在上述诽谤官员诸案中尤为明显。为保证司法机关免受来自地方政府的干预，应内设审批程序或实行异地管辖。所谓内设审批程序，即当地公安、检察机关认为诽谤案件须以公诉程序处理，应各自报上一级公安机关、检察机关审批[9]。所谓异地管辖，即由被诽谤官员所在地法院的上一级法院指定其他地方法院管辖。如此可以保持基本司法体制不变，稳步推进诽谤罪的改革和完善，成本最小，但效果固不及前二策。