浅析行政规章在行政诉讼中的审查适用问题

一、行政规章的含义

行政规章分为部门规章和地方政府规章，系由国务院部、委，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。

《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这是部门行政规章制定权的宪法和法律依据。《立法法》第73条第1款规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”这是地方政府规章制定权的法律依据。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。

二、规章在行政诉讼中的地位

《行政诉讼法》第53条第1款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》如下规定：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理；对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”

最高人民法院在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”

可见，在行政诉讼中，规章不是法院审理行政案件必须要遵循的依据，而是要首先鉴定其是否符合法律、法规，然后再区分情况予以处理：合法的予以适用，不合法的则不予适用。

对“参照”的法律意义的理解应该是：“参照”是参考并仿照，“参照”既不是无条件地适用，也不是一律拒绝适用。对不符合或者不完全符合法律、行政法规规定的规章，法院不应承认其效力。即合法的规章应当参照，不合法的规章不能参照。能不能参照的尺度在于其是否合法，而不在于法院及其法官愿不愿意“参照”。[1]也可以理解为，如果行政机关作出的具体行政行为是根据符合法律的规章作出的，法院就应当适用该规章，判决维持原具体行政行为；如果行政机关的具体行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神作出的，法院就可以不适用该规章，判决撤消原具体行政行为。

三、规章的司法审查问题

（一）法院在行政诉讼中对规章的审查不是立法意义上的审查

1、法院没有审查规章的权力

《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对具体的行政行为进行审查，就必然涉及具体行政行为的依据的问题。对规章则规定参照适用，暗含着赋予法院对规章的一定的审查权。而《行政诉讼法》第12条第2项又明确规定．人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。

这说明法院对作为具体行政行为依据的规章，即抽象行政行为不能进行审查。即使是被动审查，也是不可以的。可见，法院没有实质意义上的规章审查权，不能对规章进行审查。[2]

2、法院无权力撤销规章

《立法法》第71、73条授权国务院各部门、省级和较大市的人民政府制定规章。第88条规定：“……（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；……”但是并没有授与法院撤销规章的权力。法院只能将其认为与宪法和法律相冲突的规章报请最高人民法院，提请国务院裁决。可见，法院没有撤销规章的权力。

3、法院无权在判决书中对规章审查过程及其结果予以公开宣告

由于法院既无规章审查权，也无权撤销规章。相应的，也就无权宣布规章无效，也就无权在判决书中对规章审查过程及其结果予以公开宣告。如河南洛阳种子案中洛阳市中级人民法院承办法官直接在民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，从而引起了轩然大波，可见，这种做法，在当前国情下是不适宜的。

（二）法院的审查实质上是一种应用性质的合法审查

宪法和法律没有赋予法院可以撤销或改变规章的权力，但是如果就此否认法院在审查行政案件中对规章的审查权，那么，行政诉讼法就没有必要规定参照规章，实质上《行政诉讼法》第5条本身就赋予了法院在审理行政案件时对规章的审查权，这是一种应用性质的合法审查，而不是立法意义上的审查。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁决文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”由此可见，法院对规章有一定程度的评价权，在审查和选择适用之后还可以在裁判文书中引用。[3]具体地说，在法律、法规已有规定的情况下，规章与法律、法规相符合的，可直接适用；规章与已有的规定不符合或不完全符合的，法院不予适用。如果在法律、法规没有规定，行政规章自行规定的情况下，法院对规章的适用有较大的自由裁量权，即法院认为规章合法、正确的，予以适用；否则，不予适用。

（三）行政诉讼中参照适用规章的标准

规章是否合法、有效是法院能否适用规章的前提条件。这需要对规章进行审查，但是，怎样审查，法律没有明确规定。笔者认为，对规章进行合法性审查，可以从三个方面进行：规章是否超越权限，是否违反法律、法规的规定，是否违反法定程序。

1、审查违反规章的性质机关是否超越职权

行政机关必须在法律规定的范围内行使职权，这是依法行政原则的基本要求。行政机关的规章制定权限主要规定在宪法、法律、法规之中。当宪法、法律、法规的规定不够明确时，法院可以根据宪法、法律、法规的原则和精神确定其权限。当规章系行政机关授权而制定时，法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。

2、审查规章制定和发布是否符合法定程序

法律法规制定规章程序，是为了避免规章与法律法规相抵触、规章与规章之间发生冲突和矛盾，保证行政机关正确行使行政权。违反法定程序制定的规章，不具有法律效力。2002年1月1日，国务院制定的两个有关规章制定程序的行政法规，即《规章制定程序条例》和《法规规章备案条件》同时施行。《规章制定程序条例》第二条规定：“规章的立项、起草、决定、公布、解释，适用本条例。违反本条例规定制定的规章无效。”法院可以据此对规章的合法性进行评价。

3、审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触

根据《立法法》第71条和73条的规定，部门规章和地方政府规章都是执行性的，必须根据法律、法规制定。如果法律、法规没有作出规定，规章不得创设新的规范。从审判实践来看，规章与法律、行政法规相抵触主要有以下情况：（1）法律、法规规定禁止的行为，规章规定可以实施这类行为；（2）法律、法规规定可以或者应当实施某种行为，规章规定禁止该种行为；（3）规章在没有法律、法规依据的情况之下，令公民、法人或者其他组织负担义务或者限制其权利；（4）规章在没有法律、法规依据的情况之下，为某些行业或者某类组织或公民设定权利或者减免义务；（5）规章中增加法律、法规对某类违法行为的处罚种类或者提高处罚幅度；（6）规章在没有法律、法规依据的情况下，给行政机关设置行政许可权或者行政处罚权。[4]

同时具备上述三个条件的规章属于合法规章，法院可以予以适用。规章属于法的渊源，虽然其效力相对低些，但是规章与上位法并不冲突，规章与整个法律体系具有统一性，其规定也就成为必须遵守的法律规范，法院在审查行政机关具体行政行为的合法性时，应以有效的规章作依据。不符合第一个、第二个条件的规章和整个规章都不符合第三个条件的，整个规章都不属于合法的规章，人民法院不承认其整体效力，不予适用。如果规章的规定中，只有个别条款不符合第三个条件，其他部分符合条件的，法院仅不适用这个别条款，其余部分的条款仍可适用。

必须注意的是，无论法院对规章如何鉴别、如何评价，都不得以判决或裁定的形式确认鉴别、评价的结论。即法院不得在裁判文书中直接宣布撤销违法的规章，而是通过个案的不适用来否定其法律效力。合法性审查的含义正在于此。