旅游合同违约责任下的非财产损害赔偿制度研究
旅游合同违约责任下的非财产损害赔偿制度研究
论文提要：
在社会主义市场经济中，任何产业要想取得健康长远的发展，都离不开相关法律制度的保障，旅游业也是如此。近年来，我国的旅游业全面迅猛发展，己成为了拉动我国经济发展，增创外汇收入的一个重要产业。在旅游活动中，旅游者通常是通过与旅游组织者订立旅游合同来实现旅游目的。旅游合同确定旅游消费者与旅游组织者的权利义务内容，是当双方发生旅游纠纷时解决争议的一个重要的法律和事实依据。然而与蓬勃发展的旅游市场不相适应的另一番景象则是，我国的旅游立法还相对比较简单，与旅游合同有关的一系列问题尤其在违约责任下的损害赔偿问题在理论和实务上都有较大分歧。如果对这些问题的解答长期模糊不清，将不利于保护旅游消费的合法权益，也难以促进我国旅游法制的进步。在旅游合同亟需明确的法律依据来规范的现实背景下，对旅游合同违约责任下损害赔偿相关问题的研究就成为一个不可回避的课题。本文就以旅游合同为切入点着重探析违约精神损害及时间浪费损害赔偿这些重要问题，并对建立违约精神损害赔偿及时间浪费赔偿制度提出了大胆构想，期望对建立和完善旅游合同违约责任制度提供理论上和实务上的支持。
文章包括以下部分：
第一章：旅游合同违约责任中的精神损害赔偿，主要分析在旅游合同违约责任下引入精神损害赔偿制度的理论依据，并对实现我国旅游违约精神损害赔偿制度的途径提出建议。
第二章：旅游合同违约时间浪费损害赔偿，主要分析旅游合同时间浪费损害赔偿的法律属性及基本构成，并对我国建立时间浪费损害赔偿制度提出构想。
引言
在社会主义市场经济中，任何产业要想取得健康长远的发展，都离不开相关法律制度的保障，旅游业也是如此。近年来，我国的旅游业全面迅猛发展，已成为了拉动我国经济发展，增创外汇收入的一个重要产业。在旅游活动中，旅游者通常是通过与旅游组织者订立旅游合同来实现旅游目的。旅游合同确定旅游消费者与旅游组织者的权利义务内容，是当双方发生旅游纠纷时解决争议的一个重要的法律和事实依据。然而，我们会发现，我国虽然已经制定并实施了《旅游法》，但该法更侧重于政府对旅游活动的管理，对旅游民事领域的指导性不强，而且我国的旅游立法相对比较单一，旅游法学理论成果比起其他领域亦不算多，一些核心问题在理论和实务上还是存在比较大的分歧；违约责任是合同法律关系中一个核心问题，再完美的合同法若缺少科学合理的违约责任体系，也将黯然失色。可见其重要性自不必言。损害赔偿是违约责任的一种承担方式，旅游合同因其特有的性质，违约责任下的损害赔偿也与其他类型的合同有所不同。基于以上背景及我国正在抓紧民法典的契机，笔者拟对旅游合同违约责任下的精神损害及时间浪费损害赔偿这两类重要的非财产损害赔偿问题进行分析，并对建立违约精神损害赔偿及时间浪费赔偿制度提出了大胆构想，期望对建立和完善旅游合同违约责任损害赔偿制度提供理论上和实务上的支持。
一、旅游合同违约责任中的精神损害赔偿
损害赔偿是违约责任的一种承担方式。损害赔偿法上所谓的赔偿可分为财产损害和非财产损害。财产损害也称有形损害，是指可以用金钱估计价值的物质损害。非财产损害在我国一般是指但又不限于精神损害，是指财产损害以外的损害，例如对于生命、名誉、身体、健康、自由等非财产上权益的损害。从根源上讲，非财产损害制度是人格权的救济内容，即侵犯人格权的一种责任方式。一般它是与侵权责任联系起来的。但是随着社会的不断发展进步，人们的思想观念和意识在逐步发生改变，新时期下传统的法学理论也不断受到新观点的强烈挑战。
(一)违约责任与精神损害赔偿
对于精神损害赔偿的救济，我国法律有明确规定，即要以侵权为大前提。而对于违约情形下是否能给予精神损害赔偿，即受害人是否可以基于对方违约主张精神损害赔偿，学界看法不一，但大多数人持否定的观点，认为因违约行为造成的精神损害原则上不能给予精神损害赔偿。也就是说根据传统民法的观点，精神损害赔偿不能纳入违约责任范畴，如果旅游者提起违约之诉主张精神损害赔偿，难以得到法院的支持。
理论上在违约责任体系中排斥对于精神损害的救济的原因主要有以下几个方面：首先，有人认为精神损害是无形的、主观的，因而无法用客观的证据对其进行证明，且计算的过程也复杂更无法精确，为避免实务中当事人滥用精神损害赔偿请求权，故应当对违约的精神损害赔偿予以坚决禁止。其次，还有一部分人认为违约人只需在订立合同时对可能的实际后果加以预见，至于对精神损害的合理预见恐怕难以办到。他们确信无论是何种合同，只要违反就会带来一定程度的精神痛苦，生活在充满竞争的商业社会的人们都应该被视为有同等能力来承担风险，而且也假定每一个人为了获得利益都已甘愿接受风险，这样就不能要求合同当事人有为保持对方心灵不受伤害而需在违约时支付精神损害赔偿金的义务。另外还存在一种观点，即精神上的伤害或忧虑几乎是合同期待利益在实现过程中的必然产物，对此，缔约双方都有义务做好承受这种后果的心理准备。一旦确立违约精神损害赔偿制度就会导致诸多不利后果和麻烦，比如有可能使违约方责任变得不确定，交易风险及成本的增加，最终严重的阻碍商品经济的发展。
(二)旅游合同中引入精神损害赔偿制度的理论依据
事实上，这些反对精神损害之合同救济的理由都并不足以阻止违约责任与精神损害赔偿的逐渐融合。首先，就证据方面的理由来讲，当客观的案例事实摆在法官面前时，其有足够的理由即使简单凭借常识的判断就可确信受害人确实受到严重的精神损害。证据的取得和计算上的难题属于技术范畴的问题，并不应当妨碍对是否予以赔偿这一原则性问题的解答，更何况这些问题并不仅仅存在因违约而造成的精神损害赔偿上，侵权法上的精神损害赔偿也面临相同的困难，可还是照样允许这一制度存在于侵权法上。其次，有关违反可预见性规则的结论也禁不起推敲的。法律为了避免权利滥用和平衡当事人利益，对违约责任的可预见性做了明确规定。在旅游合同中，游客支付一定的金钱购买旅游组织者所提供的服务，其主要目的在于获得精神的愉悦和享受，与当事人的精神利益直接相关。如果旅游组织者违反合同约定致使游客合同目的根本达不到，游客完全有可能因此而产生精神上的痛苦，此种损失并非不可预见、无从捉摸的。故承认旅游合同违约精神损害赔偿并不违反合同法中损害赔偿理论之可预见性的规则。最后，至于增加交易风险和成本、不利于经济发展的说法也只是一种形而上的观点，他们仅仅看到问题的一面，试想如果当事人了解法律会对违约所导致的精神损害加以救济的话，当事人还会不顾由此可能产生的更高的违约成本？确定违约责任损害赔偿制度只会促使合同当事人更加严格的履行合同内容，同时也能遏制信用危机、违约泛滥的情形。这种遏制也同样是建立在可预见的基础之上的。
因此，笔者认为，对于旅游纠纷中因违约而引起的精神损害赔偿应纳入违约责任的范畴。这是由旅游的本质以及精神损害赔偿制度的本质决定的。
旅游是一种综合性的审美活动。体现的是人类的精神需求。人们外出旅游往往选择名山大川、人文古迹作为旅游目的地，或是欣赏大自然的秀美，或是感受文化古迹的厚重，以开阔眼界，放松心情，通过对自然美、艺术美、生活美的鉴赏和领会获得美的感受。旅游的整个过程就是满足人们精神需求的过程。若因旅游经营者的违约行为而使此种需求得不到满足，或者产生更严重的后果时，我们能无视旅游者精神上损失、心灵上的伤害吗?答案自在大家心中。因此，笔者坚决认为旅游经营者应该就其违约行为对此精神损害“买单”。
精神损害，顾名思义就是指精神利益受到损害。精神损害赔偿的本质就是对这种精神权利和权益的不利益状态进行赔偿，以填补受害人的损失。因此精神损害赔偿制度具有惩罚、抚慰、调整等功能，这些功能是其他民事责任形式以及刑事、行政责任无法取代的。在当前理论界和实务界，对精神损害的赔偿都是以侵权行为所致为前提的，而对由违约行为造成的损害后果责任不问缘由的“一票否决”。笔者认为，既然同样是造成了损害，就应得到同等的救济，依侵权可以请求赔偿，依违约也应得到支持。对精神损害赔偿不能取决于为违法行为的性质，而要以“损害结果”为判断标准，即任何情况下只要是有精神损害的客观事实存在就应予以救济。否则，将会不利于精神损害赔偿完整保护受害人精神利益作用的发挥。同时，否认违约产生精神损失的合理性也无益于社会和谐，受害者必会因此而感受到法律与社会冷漠的痛苦，这是不符合以人为本的精神的。诚然，笔者也赞同对违约情形下精神损害赔偿进行严格、准确的限制的做法，但断不能因此得出在违约场合下不予考虑精神损害赔偿的结论。
(三)旅游合同中精神损害的类型及构成
基于旅游合同而进行的旅游活动，将商业活动与精神活动融为一体。在这整个过程中，不可避免地将在一定程度上触犯旅游者的精神权益，严重的从而构成精神损害。旅游合同中有两种不同性质的精神利益：基于人格和身体反映到精神上的利益和依旅游合同进行旅游活动所追求的精神愉悦。这两种利益如若受到损害就构成了旅游合同中两种不同类型的精神损害赔偿。前者我们称之为当事人固有利益或者维持利益的侵害，后者为履行利益或者履行期待利益的损害。
1、当事人固有利益或者维持利益的侵害
在传统大陆法系民法中，因不适当履行合同义务而侵害对方固有利益或维持利益本质就是侵权行为。这种情形下实际上就发生了违约责任和侵权责任的竞合。这时当事人有权选择对自己更有利的一种责任方式请求对方赔偿。
这种情形下的精神损害赔偿责任的构成要件为：(1)当事人之间存在合法有效的旅游合同。此处旅游合同的范围同时包括了包价旅游合同和代办旅游合同。对此，有人提出质疑，认为代办旅游合同应排除在外，其理由是这样将人为扩大精神损害赔偿的范围，容易导致权利滥用。这种观点笔者不敢苟同，代办旅游合同虽然不以精神愉悦为目的，但旅游者依然享有人格和身体不受侵犯的权利。因人格或身体受侵害而引起的精神损害是有极可能存在于代办旅游合同中，实践中也不乏这样的案例。(2)存在侵害人格或身体权益的违约行为。此时精神损害是同时对合同双方主体而言，即旅游经营者和旅游者都可能因对方的行为受到精神上的伤害。但我国法律明确规定，精神损害赔偿的权利主体只能自然人，法人和其他组织不能主张。通常，旅游经营者是以一定的人的或资本的结合的组织形式出现的，并不是单一的自然人，因此，这种形式下的经营者并不享有提出精神损害赔偿的权利，而旅游者则不存在这种情况。(3)主体的精神利益受到了损害。也就是说要有损害的客观事实发生，所指的精神利益则与侵权责任法所确定的一致。(4)违约行为与精神损害事实之间存在因果关系。
2、履行利益或者履行期待利益的损害
这里的履行利益，是指基于有效的法律行为能够获得的利益，又可称为积极利益或积极的合同利益。违约责任的基本范围就是对于履行利益的赔偿。对于作为合同一方当事人的旅游者而言，根本的履行利益就是通过对方适当履行合同内容，实现旅游的目的，从而使自己缓解压力，放松心情，享受生活等。当旅游者的这些精神上的利益因为旅游组织者的违约行为得不到实现时，旅游组织者应当对此承担违约责任。
这种情形下的精神损害是基于旅游的本质而产生的，是旅游合同特有的类型。其构成要件为：(1)当事人之间存在有效的旅游合同，这里的旅游合同与上述对固有权益的侵害不同，仅限于包价旅游合同，不包括代办旅游合同，因为代办旅游合同的目的不是为了获得精神愉悦，因此不可能存在这种违约行为下的精神利益的损害的情形。(2)存在侵害履行利益的违约行为。同样，提起此项赔偿的权利人只能是旅游者，不能是旅游经营者。另外，这里的违约行为包括旅游经营者的作为或者不作为。(3)旅游者所追求的精神上的愉悦严重不达。这里对精神利益的损害程度做了严格的限定，即要求达到“严重”，因为只有在“严重”程度下才会影响精神上愉悦目的实现，而且对精神利益的损害的认定具有个体的主观性，为防止权利的滥用和操作的随意，适当做此种限制是非常必要的。(4) 违约行为与精神损害事实之间具有因果联系。
(四)实现旅游合同违约精神损害赔偿制度的途径
关于违约精神损害赔偿，国外某些国家和地区已在立法和司法上得到肯定。在我国法学理论界承认旅游合同中违约精神损害赔偿合理性的声音己越来越高。然而，依目前我国的法制环境，真正实现旅游合同的违约精神损害赔偿恐怕还需要各方面的不断努力。但是我们相信经过法律人和整个社会的共同努力，违约精神损害赔偿终究将纳入违约责任体系当中来。
因此笔者认为，在法制完善过程中，我国建立旅游违约精神损害赔偿制度可以通过以下途径来实现。
1、对现行法律条文加以法律解释
《民法总则》己于2017年3月15日通过，但在最近几年内，《民法通则》与《民法总则》并行。《民法通则》与《民法总则》以及《旅游法》都有规定损失的赔偿，但并未就此种损失的性质做出明确说明。我们有理由认为它既可以是财产性质的，又可以是非财产性质的。以此可见，现行法律也为此留下了可操作的空间。因此有权机关尤其是在《民法总则》的实施过程中可对这些条文作出法律解释，即认为这里的损失包括精神损害在内的一切损失，从而承认违约责任下的精神损害赔偿。
2、在民法典编撰过程中明确违约责任对于精神损害的救济
当前我国正在加紧民法典及各分编的编撰，此时若在合同编或其它适合的各编中将精神损害赔偿引入违约责任制度将使我国的民事立法得到丰富和完善，从而为鼓励市场交易，保护当事人合法权益发挥更大的作用。
二、旅游合同违约时间浪费损害赔偿
由于旅游的时间性以及无法补偿的特殊性质，旅游合同制度里还包含了一类比较特殊的问题一一旅游者的时间浪费赔偿。
虽然，从整体上来看，时间对于整个物质世界来讲是个永续存在的概念，但对单一的个人来讲，却具有稀缺性和不可回复性，对每个人而言都是一笔无形的珍贵的财富。对于如此稀缺的资源，如果因他人的原因而使其无益地流逝，如果不能从法律上加以保护，将无法切实维护人们珍惜时间、珍惜生命的基本需求。因此对时间利益的法律保护将成为必然的选择。那么法律究竟该如何保护时间利益呢？私法上有两条途径：一是恢复原状，其救济的效果如同损害并未发生一样，此种方法以损害能被恢复为必要，但因时间一旦流逝就无法恢复，显然采用此种方式行不通。二是金钱赔偿，通过给予适当金钱以填补受害人受到的损失。此途径适用范围广泛，此处也不例外，即可称之为时间浪费损害赔偿。
(一)时间浪费损害的法律属性——财产损害还是非财产损害
时间浪费损害究竟属于财产上的还是非财产上的损害，是研究时间浪费损害赔偿制度的第一问题。在这个问题的解答上，不同的国家和地区的理论界和实务界一直都存有分歧。
台湾地区的主流观点认为时间浪费的损害是一种特殊的精神损害。原因在于时间是旅游的必要元素，没有时间的经过旅游活动就不可能存在。如果时间的浪费是由于旅游经营者不履行或不适当履行合同义务造成的，那么旅游者很可能会因此受到心灵上的伤害，对这种伤害不应忽视，而因依法给予赔偿。
德国在修改民法之前理论界推崇“非财产损害商业化”的观点。即只要在交易中可以用金钱购买到的利益就应认为其具有财产价值，若对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人可以请求金钱赔偿。而在1979年，《德国民法典》写入了第651f条第2款的规定，各界对该规定也存在不同理解。有人将其视为具有财产损害赔偿，并且是对以往相关判例的确认。相反，另外的观点则认为该规定是属于非财产损害赔偿。而在德国实务界，普通最高法院并不在任何情况下一味贯彻商业化理论，而是对具体案件在具体分析的基础上具体认定，将651f条 2款的规定定性为非财产性质的，而某些地方法院却一直支持相反的结论。
笔者认为，首先，时间浪费损害与上文所述的精神损害是两个不同的概念，有的学者认为时间浪费赔偿就是精神损害赔偿，这是由于他们没有清楚地认识到各自的特征和两者的差异，从而造成了概念上的混淆。其次，关于时间浪费损害赔偿请求权的性质之争，笔者更倾向于将其定性为非财产损害赔偿。原因是：其一，作为民法上的财产，其特点应是有形的且可由人控制的。然而时间具有无形性，捉不住，摸不着；人们也无法控制时间，不能让它停止、倒流或是提前来到。因此，时间作为一种特殊的物质，是独立于财产之外的。因时间被浪费而产生的损害赔偿请求权自然也就不能属于财产损害赔偿了。其二，如果将其认定为财产损害赔偿，将会导致权利滥用，诉讼泛滥。旅游者的时间贯穿于整个旅游活动过程，每个旅游者在特定的旅游活动中都拥有各自的时间利益，时间如果作为一项个人财产，只要其遭受损害，就可以行使物上请求权，那么旅游者将会频繁地行使此项权利，导致社会的诉讼压力增大，整体的诉讼成本增加。
(二)违约时间浪费损害赔偿的基本构成
在旅游合同中，时间损害既可以依侵权行为而发生，也可以因合同债务不履行而使之无益流逝。侵权时间损害赔偿可按照侵权法上的相关规定来适用，而本文要研究的违约时间浪费损害赔偿，其在理论上也还存在诸多空白，实有深入探究的必要。
关于违约时间浪费损害赔偿的构成要件，根据相关法理和国外立法、司法实践，笔者认为应具备以下三个条件：(1)旅游者与旅游经营者之间存在合法有效的旅游合同。这是违约时间损害赔偿成立的前提，也是区别于侵权场合下时间浪费赔偿构成的一个显著特征。如果此时合同不能有效成立，也就不能产生相应违约责任，更谈不上违约时间损害赔偿。(2)旅游活动遭受挫败或者重大障碍；旅游挫败是指因为各种原因使得整个旅游活动根本就没有实施的情况，比如旅游从一开始就没有进行。重大障碍则是指在旅游活动的进行过程中，合同目的因故不能完全或部分实现。对“重大”的评价应从质的方面来综合进行，而非数量上的简单累计。(3)旅游者必须已经浪费了时间，并且因此遭受到了损失。所谓浪费了时间是指旅游者原本希望分配在旅游过程中的时间因为上述挫败或重大障碍而被无益耗费。但是否任何情况下的时间的无益耗费都属于此时的时间浪费呢？笔者不赞同一概而定，而应具体情况具体讨论。(4)违约行为与受到的损失之间具有因果关系。
(三)我国旅游合同中时间浪费损害赔偿制度的构想
与精神损害赔偿类似，时间浪费赔偿损害也在我国合同制度中“缺席”。造成这种现状的原因是多方面的，包括基础理论的薄弱，观念的束缚，立法技术的限制，操作的困难等等。但是我们不能因此完全忽视时间浪费赔偿制度存在的合理性和可能性。我国社会主义法制正处于不断完善的转型时期，法制建设需要更多大胆的创新，我们应该立足基本国情，用实践摸索出一条最合适我国社会发展的法律道路。因此，笔者提出了我国建立违约时间损害赔偿制度的相关构想，可以主要从理论和实践层面进行实践：
首先在理论层面，关于旅游时间浪费损害赔偿的法律性质，应当坚持时间浪费的赔偿是非财产损害赔偿，从而区别财产损害赔偿；其次，它是独立的不同于旅游合同中的精神损害赔偿的，精神上的痛苦和伤害不是时间浪费的必然后果，两者不能混为一谈。
其次在实践层面，应严格按照时间损失赔偿的构成条件中所要求的旅游挫败和重大障碍标准施行，否则将导致权力的滥用、诉讼压力和成本的增加，做到既保护旅游者的合法权益，又要兼顾旅游业的发展。
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